Handhaven zonder overtreding
Geen koe zo bont of er zit wel een vlekje aan: Als ondernemer moet je aan heel veel regels voldoen en er gaat bewust of onbewust wel eens iets mis. In een dergelijk geval kan de overheid handhavend optreden. Dat kan bestraffend zijn, bijvoorbeeld met een boete. Maar de overheid kan ook optreden met het doel herhaling te voorkomen of om de gevolgen van een overtreding ongedaan te laten maken. In dat laatste geval wordt vaak gewerkt met een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang. In een enkel geval zelfs door schorsing of intrekking van een vergunning of erkenning.
Wat is preventieve handhaving?
Er zijn gevallen waarin geen sprake is van het voorkomen van herhaling, maar van het voorkomen van een overtreding zonder dat die overtreding al heeft plaatsgevonden. Er is in die gevallen dus nog niets fout gedaan! Artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geeft de overheid de bevoegdheid te handhaven zodra het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigt. Dit is de zogenaamde preventieve handhaving.
Wanneer mag de overheid preventief ingrijpen?
Bij preventieve handhaving gaat het om een nieuwe, nog niet gepleegde, overtreding. Er moet dan sprake zijn van een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat de overtreding gaat plaatsvinden. Daarbij moet de overheid de overtreding in het handhavingsbesluit zo omschrijven dat voldoende duidelijk is wat er wordt verboden.
De aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit voorbereidingshandelingen die worden getroffen of uit mededelingen van de (toekomstige) overtreder.
Preventieve handhaving als uitzondering
Het preventief optreden tegen iemand die nog niets fout heeft gedaan is wel ingrijpend. Het doet denken aan de film Minority Report met Tom Cruise die wordt vervolgd op basis van een voorspelling van een soort AI. Gelukkig is het bij ons niet zo ver. De rechter, vaak de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, ziet de preventieve handhaving echt als een uitzondering. De aanwijzing dat de concrete overtreding op korte termijn plaats gaat vinden moet op objectieve gronden voldoende zeker zijn. Ook speelt de ernst van de mogelijke gevolgen van de overtreding een rol: hoe groter en ingrijpender de gevolgen zijn hoe eerder mag worden ingegrepen.
Of een rechter preventief ingrijpen toestaat hangt elke keer weer af van de concrete omstandigheden van het geval. Het is dus lastig te voorspellen of een overheid mag ingrijpen of niet.
Welke maatregelen kan de overheid nemen?
Preventieve handhaving kan erg ingrijpend zijn. Bij preventieve handhaving mogen alleen herstelsancties worden toegepast. Bestraffende sancties, zoals een bestuurlijke boete, zijn niet toegestaan omdat nog geen overtreding heeft plaatsgevonden. Of daarvan sprake is, is echter lang niet altijd duidelijk. Een boete is een straf, dat mag dus niet.
Wat wel mag is het opleggen van een last onder dwangsom waarbij een bepaald concreet handelen of nalaten wordt verboden en waarbij een bepaald bedrag betaald moet worden als hiermee toch in strijd wordt gehandeld. Een enkele keer kan zelfs een last onder bestuursdwang worden opgelegd. Dan zal de overheid zelf optreden door de overtreding te voorkomen. Denk bijvoorbeeld aan het afsluiten van een gebouw of gebied waar een overtreding dreigt. De kosten die de overheid dan maakt worden op de overtreder verhaald. Soms is het zelfs mogelijk dat voorgeschreven vergunningen of erkenningen geschorst of ingetrokken worden. Voor de ondernemers die een dergelijke vergunning moeten hebben hoeft niet uitgelegd te worden dat dit bijzonder ingrijpend is. Zo kan bijvoorbeeld een horeca-vergunning voor een bepaalde tijd geschorst worden waardoor een café een tijd gesloten moet blijven.
Belangenafweging door de overheid
Naast dat beoordeeld moet worden of sprake is van een dreigende overtreding, moet de overheid ook andere bij een zaak betrokken belangen afwegen. De overheid weegt dan vooral het belang van het voorkomen van de overtreding af tegen de belangen van de ondernemer. Die laatste zijn heel groot als het besluit tot gevolg heeft dat een bedrijf een tijd gesloten moet worden. Dat zal niet snel het geval zijn als de overtreding ook voorkomen kan worden met een last onder dwangsom. De overheid moet daarbij een belangenafweging maken. Het belang van het voorkomen van de overtreding moet dan zwaarder wegen dan de belangen van de ondernemer.
Preventieve versus reguliere handhaving
Naast preventieve handhaving kennen we ook de reguliere handhaving. Bij reguliere handhaving treedt de overheid op als er al een overtreding is geweest. Hier gaat het om het ongedaan maken van die overtreding én het voorkomen dat die overtreding nogmaals plaatsvindt. Regulier handhaven kan pas als de overtreding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Als dat het geval is kan wel makkelijker ingegrepen worden. Het bewijs is makkelijker te leveren en de belangenafweging is eenvoudiger.
Waar de grens ligt tussen het voorkomen van herhaling en echte preventieve handhaving is niet altijd duidelijk.
Tijdig juridisch advies kan veel, problemen voorkomen
Het bestuursrecht is een complex rechtsgebied en bij handhaving staan vaak grote ondernemersbelangen op het spel. Bijstand van een advocaat is niet verplicht, maar in de praktijk vaak wel noodzakelijk. Een ondernemer kan zich niet veroorloven dat zijn bedrijf moet sluiten of dat hij een mega bedrag moet betalen omdat hijzelf als juridische leek geprobeerd heeft een handhavingszaak te ‘regelen’: vraag op tijd advies.
Advies nodig?
Heeft u een brief met een voornemen tot handhaving ontvangen en wilt u overleggen? Ik denk graag met u mee- van strategisch advies tot het voeren van de procedure.
