Op 22 maart 1977 viel het kabinet Den Uyl over de vraag of de overheid winst mocht afromen als met een bestemmingswijziging een project voor een ontwikkelaar mogelijk werd gemaakt. De gedachte was dat een ondernemer winst kon maken doordat de overheid hem faciliteerde.
De gedachte dat een gemeente wel een graantje mee mag pikken van de winst op een project speelt nog steeds wel. Daarbij wordt dan vergeten dat een planwijziging alleen is toegestaan als het ook in het algemeen belang is, maar met name wordt vergeten dat winst een beloning voor het lopen van risico is. Dat is nu juist iets waar de overheid geen last van heeft.
In de omgevingswet is bepaald dat de overheid de kosten van bepaalde planologische veranderingen bij de aanvrager daarvan in rekening moet brengen. In welke gevallen welke kosten en tot welke hoogte in rekening gebracht moeten worden is geregeld in de wet. Hierbij kan gedacht worden aan de kosten van stikstofonderzoek, verkeerstellingen en ambtelijke inzet voor het opstellen van een omgevingsplan.
Dit zogenaamde kostenverhaal kan gebeuren langs een bestuursrechtelijke weg. Het college van burgemeester en wethouders neemt dan een zogenaamde kostenverhaalsbeschikking en int het vastgestelde bedrag. Zonder dat betaald is mag het project overigens niet gestart worden.
In de praktijk maken ontwikkelaars en gemeenten vaak tevoren afspraken over een ontwikkeling. In een zogenaamde anterieure overeenkomst worden afspraken gemaakt over de manier waarop het planproces zal verlopen, de taakverdeling, de inhoud van de plannen en daar hoort dan ook het verhaal van kosten en van de uitgekeerde nadeelcompensatie (planschade) bij. In een dergelijke overeenkomst zijn partijen niet gebonden aan de in de wet gegeven grenzen: er kan meer in rekening worden gebracht als beide partijen daar mee instemmen.
Het probleem bij een onderhandeling met een gemeente is alleen dat een projectontwikkelaar afhankelijk is van de medewerking van die gemeente en dat die afhankelijk niet wederzijds is. De vraag is dan of een gemeente medewerking kan weigeren omdat een ontwikkelaar niet bereid is de portemonnee te trekken?
Het antwoord op de vraag of een projectontwikkelaar medewerking van de gemeente aan een plan moet kopen, zogenaamde betaalplanologie, is zondermeer nee. Medewerking kan alleen geweigerd worden als geen sprake is van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Er moet dus een inhoudelijke en niet een enkel financiële reden zijn.
Financiën kunnen wel een reden zijn niet mee te werken als duidelijk is dat een project financieel niet uitgevoerd kan worden. Dat ziet op de draagkracht van de initiatiefnemer in combinatie van de wil van de gemeente bepaalde kosten, wegens openbaar nut, voor haar rekening te nemen.
De wet noemt dus duidelijk de kosten die een ontwikkelaar aan de gemeente moet vergoeden en de hoogte daarvan. Daarbuiten kan de gemeente proberen extra geld binnen te halen maar kan dit niet afdwingen.
Voor invoering van de Omgevingswet zag de Raad van State nog één gaatje: soms had een project negatieve ruimtelijke gevolgen die gecompenseerd moesten worden om het project planologisch mogelijk te maken. Je kan dan denken aan compensatie van natuurschade maar ook aan aanleg van een park omdat openbare ruimte verdwijnt. Omdat deze compensatie niet via de wet afgedwongen kon worden was het plan zonder financiële dekking op een andere manier niet uitvoerbaar. Als de ontwikkelaar de kosten van deze compensatie niet vrijwillig wilde dragen kon medewerking geweigerd worden om een planologisch inhoudelijke reden.
Sinds 1 januari 2024 kent de Omgevingswet een regeling om de kosten van compensatie buiten het plangebied te verhalen. Het gaatje dat de Raad van State zag is dus wettelijk gedicht.
Na invoering van de Omgevingswet kan een gemeente geen medewerking weigeren om een financiële reden. Er kunnen dan geen andere of hogere kosten in ook in een anterieure overeenkomst worden afgedwongen dan wettelijk voorgeschreven. Als een ontwikkelaar de kosten niet via een overeenkomst wil dragen kan verhaal bestuursrechtelijk afgedwongen worden.
Dit is het juridisch theoretische verhaal. In de praktijk kan het anders lopen. Hoewel een ontwikkelaar geen overeenkomst met de gemeente hoeft te sluiten is het handig en verstandig dit wel te doen. Voor al bij de grotere projecten is het goed om afspraken te maken over de samenwerking in de ontwikkeling. Taken moeten verdeeld worden, inhoudelijke afspraken zijn tevoren makkelijker dan aanpassingen achteraf en ook zekerheid over kosten is een voordeel. In de onderhandelingen over de overeenkomst kan de gemeente ook financiële vrijheid nemen en dan kan blijken dat inhoudelijke bezwaren meevallen als financieel ruimer wordt gedacht.
Een gemeente moet bij elke overeenkomst de regels van de wet in acht nemen. Zij mag geen misbruik van haar macht maken en moet ook bij het sluiten van een overeenkomst de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. Als deze regels worden overtreden is de overeenkomst nietig. Dit zal het geval zijn als de kosten die via de verhaalsovereenkomst in rekening worden gebracht substantieel hoger zijn dan wat wettelijk in rekening gebracht kan worden.
Het aantasten van een kostenverhaalsovereenkomst achteraf is wel een achterhoedegevecht.
